提交履约保函成为承包人单方的义务

按我国《建设工程施工合同(示范文本)》第41.1条规定：发包人与承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：发包人向承包人提供支付担保，按合同约定支付工程价款;承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。

合同本应反映缔约双方平等的权利义务，但在实际中，激烈的竞争使多数承包人不敢主张发包人向其提供支付保函，通常履约保函金额一般为合同金额的5%-15%，承包人以现金或其他物权抵押向银行提供了担保，同时还要承担一定的担保费用，而承包人整个工程的利润可能就仅限于此，或是更少。承包人将同时面临施工过程风险(尤其一次包死合同)、延迟付款风险和丧失保函金的风险。

加重了承包人的履约风险

发包人希望保函是无条件的，承包人则希望保函是附加条件的。随着无条件履约保函在国际建设工程项目中越来越多地被使用，由此产生的争议也日渐增多。是否只要发包人提出要求就可获银行的支付，或是需要首先满足某些条件？需满足的条件是什么？是否只需提供某些文件或要以事实证明承包商已经违约？显而易见，如果发包人将无条件保函作为承包商履约保证的一项基本要求，承包人履约风险将会很大。

由此可以看出，履约保函对承包人来说有风险，那承包人该采取哪些防范措施以维护自己的合法权益呢？

一、合同谈判过程中积极主张权利

由于建筑工程行业市场竞争激烈，使得承包人处于劣势，这种劣势使得他们不敢和发包人“讨价还价”。承包人按招标文件要求提交履约保函是应该的但在保函形式问题上承包人应该主动与发包人协商，进行“讨价还价”，因为法律没有规定必须采用无条件保函，承包人选择附条件的保函更利于对自己的保护，同时也不损害发包人的利益。

二、及时选择合法途径解决履约

保函争议除非承包人严重违约，合同无法继续履行，发包人一般不会采用索赔履约保函的极端手段。在工程项目的发包人为政府部门的情况下，情况尤其如此。因为在一般情况下，承包人会千方百计寻找理由为自己辩护，证明自己一方没有违约。此时，承包人应选择合法途径解决履约保函争议。

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