一
问题的提出
2018年7月6日，住房和城乡建设部办公厅发布《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》（建办市函〔2018〕339号）,提出分类实施工程担保制度：
保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。从属性保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力会随基础合同效力的存在、变化、灭失而变化。担保人的责任是属于第二顺序的支付责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担保函项下的违约责任或者赔偿责任。
独立保函是商业实践发展的产物，独立保函在商业交易中被广泛应用，建设工程领域常用类型有投标保函、履约保函、预付款保函、工程质量/维修保函、质保金/滞留金保函等。但是，我国法律层面并无调整独立保函的专门立法，也没有加入相关国际条约。
长期以来，担保合同的从属性观念已经根深蒂固，无论在司法实践领域还是法学理论领域，都认为我国的担保法律制度在本质上是从属性担保制度，习惯性思维：如果主合同无效，则担保合同无效。从行为结果看，这种习惯性思维在极端保护担保人权利的同时，降低了商业交易的效率。因此，在国际商事交往中，便出现了效率更高的独立担保，独立保函就是其中一种。
司法实践中，法院坚持保函从属性，认定独立保证不成立的主要观点来源于《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障-最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话》中的“第二，关于独立担保的适用范围问题。担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施。我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。
2016年11月18日最高人民法院发布《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。即，《规定》将适用独立保函由国际商事交易扩展至国内交易，当事人可以在国内交易中适用独立保函。
但是由于法律层面的规定的缺位，一直以来我国无论在司法实践领域还是法学理论领域，对独立保函的认识相对模糊、狭隘，司法实践中对国内交易项下从属性保函和独立性保函识别认定标准，以及独立保函的效力问题存在很大差异，比较典型是诸如，保证保险合同是否构成独立保函？《保险法》中没有规定“保证保险”这一概念，中国保险监督管理委员会与最高人民法院对“保证保险”内涵及性质的界定也存在差异。实践中，部分法院或者仲裁机构将保证保险合同定性为保证合同，适用担保法来确定合同当事人之间的权利义务关系，部分法院将保证保险合同定性为财产保险合同，适用保险法来确定当事人之间的权利义务关系。检索中国裁判文书网案例，审判趋势性的主流观点认为，保证保险合同是一项独立的财产保险合同，并不是借款合同的从合同，其合同效力不受基础法律关系效力的影响。如果径行适用“主合同无效，从合同亦无效”的担保法原则来否认保证保险合同效力，则等于用担保法规范来否认保险法制度。
根据工作实践中研究学习，拟从建设工程施工合同无效（主合同无效）状态下，保函效力（担保合同效力）的视角，探讨国内交易项下担保合同效力独立于主合同、从属性保函和独立性保函识别认定标准，以及独立保函的效力问题。
二 关于“担保合同效力独立于主合同”法律规定和司法实践
长期以来，无论在司法实践领域还是法学理论领域，担保合同的从属性观念已经根深蒂固，但是“独立担保”方式在实践中的存在与应用，对传统的担保制度形成了很大碰撞和冲击。就担保法、物权法而言，两个法律对独立担保规定并不一致，担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。物权法第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。同时，物权法第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。即，两个法律差异在于，担保法允许合同双方依据约定设立“担保合同效力独立于主合同”的独立担保形式，物权法仅承认依据“法律规定”成立的“独立担保”。
司法实践中，主流观点认为，物权法第一百七十二条的规定仅限于担保物权设立的担保合同。物权法不调整担保法调整的保证合同、定金合同关系，当事人仍然可以按照担保法第五条的规定，通过意思自治的方式约定保证合同独立于主合同。
司法实践中，体现以上观点的裁判案例有烟台市中级人民法院审理的《烟台市商业银行奇山支行与烟台华联发展集团股份有限公司保证合同纠纷案》（2000）烟经初字第154号）；福建省高级人民法院审理的《福建省中科智担保投资有限公司诉刘育红等借款合同纠纷案》(2014)闽民申字第2067号。以上案例详见北大法宝司法案例。
三 关于从属性保函和独立性保函识别认定标准
独立保函，类似于英美国家的备用信用证（Standby L/C），但是，备用信用证适用的法律规范和国际惯例不同。与传统从属性担保相比，其担保责任独立于基础交易关系和保函申请申请关系，可以更好地保障债权人利益。
国际商会《见索即付担保统一规则》第二条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。
什么是独立保函？
2016年11月22日上午，最高人民法院在北京举行新闻发布会，最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健介绍《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》说：“独立保函是为保障债权的快捷实现而在商事实践中逐步发展形成的一种新型金融担保工具，指由金融机构单方出具的同意在受益人(债权人)请求付款并提交符合要求的单据时向其支付款项的书面承诺。”
2016年11月18日最高人民法院发布《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释），统一了国际交易和国内交易中独立保函的效力，对于独立保函的性质进行了明确界定，对独立保函的法律地位及适用规则作出了明确规定，建设工程施工合同领域保函体系走进了一个与国际接轨的新的法治环境。摘要介绍四类明确识别与界定标准。
《独立保函司法解释》第一条对独立保函作出明确定义。
《独立保函司法解释》第三条第一款明确了独立保函的构成要件，即只要满足以下任一条件，独立保函即成立：载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》。
《独立保函司法解释》发布之前的司法实践中，识别一个保证究竟是独立保证还是从属性保证，主要还是按照独立保函的本身文本中的条款进行文义解释，《独立保函司法解释》明确了独立保函的构成要件，限制了法官的主观自由裁量认识空间，给予合同当事人一个确定性的法律预期。
《独立保函司法解释》第三条、第四条、第六条明确了独立保函的独立性、跟单性和不可撤销性，
独立保函的三个特点：独立性、跟单性和不可撤销性，是为了保证其“见索即付”的特点，是独立保函价值所在。
《独立保函司法解释》第三条第二款第三款明确了独立保函不适用担保法以及其司法解释，也不适用一般保证或者连带保证责任。
《独立保函司法解释》第六条第二款，明确了除非存在保函欺诈的情形，其独立于基础交易关系以及保函申请关系。
《独立保函司法解释》第二十三条明确了国内独立保函的独立性。明确规定自2016年12月1日起，只要符合第三条第一款独立保函构成要件的保函，其独立性都将得到支持。
《独立保函司法解释》第四条第三款，明确了独立保函不可撤销保函的原则。
《独立保函司法解释》第二十一条明确了独立保函纠纷的管辖权适用。
《独立保函司法解释》第二条明确规定了独立保函纠纷范围。独立保函纠纷，本质上是一个合同法律关系。因此，《独立保函司法解释》第二十一条规定，受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
四 独立保函在建设工程施工合同领域的应用与实践
根据有关数据，最高人民法院2018年度审结的建设工程合同纠纷的裁判文书前十大争议焦点，它们分别为：工程款、工程款利息、合同效力、迟延支付工程款违约金、质保金的返还、工程价款优先受偿权、停窝工损失、工期延误的违约金、鉴定意见的异议、履约保证金。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第16.2条规定了承包人违约三类情况：因承包人原因造成的工期延误；因承包人原因造成的达不到合同质量标准；承包人不履行合同义务的其他违约。
独立保函，国内建设工程领域多以独立履约保函的形式出现。限于篇幅，独立保函在建设工程施工合同领域的应用与实践的各种案例，后续再分享。
独立保函纠纷的管辖权适用，是司法实践中争议较多的问题，核心在于裁判者混淆了两种不同的法律关系。本文暂分享一个仲裁委员会裁令返还独立履约保函，法院部分撤销仲裁裁决的案例。
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